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孔允明案之以法論法(4):如何解決案件將引起的新移民問題

來到本系列最後一篇,本文將討論政府可如何合法地解決孔案將引起的新移民問題。若你不認為新移民會對香港造成問題,可以不理。

一、廢除《基本法》第二十四條第二段第()

從一九九九年居港權問題,歷「雙非」、家庭團聚等爭議,到現在的綜援申請資格,其實一切問題皆來自基本法第二十四條第二段:

「香港特別行政區永久性居民為:

(一) 在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民;

(二) 在香港特別行政區成立以前或以後在香港通常居住連續七年以上的中國公民;

() ()()兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女;(以下省略)」

第(三)項令大量港生大陸出生子女擁有居港權,亦是單程證制度和引至九九年釋法的的元兇。正因為他們本身擁有居港權,要求他們申請單程證充其量只是延緩其行使來港權利的行政措施,對於他們香港政府無法如對待外地移民一般作出資產審查,而所謂的家庭團聚權利其實是來自港人大陸配偶可藉照顧年幼子女為由一併申請單程證以獲得居港權,這變相令擁有中國籍的家庭申請團聚時能豁免於資產審查。

因此,一切與單程證相關的問題皆來自第(三)項賦予港生大陸出生子女居港權,只要廢除此項,他們就再不能自動獲得居港權,家庭團聚也就再不能是凌駕於資產審查需要的特權。有了資產審查後,來港的新移民須先有一定的經濟能力,其倚賴綜援的可能性也就大大降低。

二、進行針對新移民的社會福利開支研究,為居港年數要求重新提供理據

筆者深明中共不會輕易答允修改《基本法》,因此另再提一項香港政府可單方面進行的政策建議。孔案判七年限制違憲的原因,是設立限制時的理據無法說服終審法院該限制合理。七年限制在本質上並不一定違憲,只是法院認為當時政府的理據不足夠而已。

因此,只要政府就新移民福利開支進行針對性研究,明確提出須平衡家庭團聚需要和福利開支的政策立場,闡明單程證政策帶來的財政負擔是綜援設居港年數要求背後的考慮,甚至承認政府有需要減少港人大陸配偶和子女申請單程證的誘因以在不同的政策目標之間取得平衡,根據孔案判詞,政府就應將會有充分理據重新設立七年限制 (也可以不是七年)。

只要明白單程證的問題源頭和綜援設居港年數要求在本質上不一定違憲,我們就能為新移民問題提出有效而合法的解決方法。修改《基本法》不容易,但最起碼當務之急是進行關於新移民的福利開支研究。望本土派朋友和議員盡快向政府提出相關要求。

孔允明案之以法論法(3) – 對判詞的三個質疑

終審法院頒下判詞,即為對該案的最終決定,所以無論誰也改變不了2004年設立的綜援七年限制屬違憲的事實。我們無法在法理上推翻終院的判案,但不代表我們不可以在學術上作出反駁。

筆者認為李義法官的判詞應被商榷之處有三。第一個問題是它對社會經濟權利的過度介入。判詞雖承認依法享有社會福利的權利涉及政府的資源分配決策,法院不能代替政府作此決策,並因而確立回答憲法權利分析框架中的第三條問題[1]時必須證明相關決策毫無合理基礎才可判其違憲 (段41-43),但判詞在這方面似有言行不一之嫌。政府的第一個理據──七年限制提醒來港新移民應先確保自身財政能力──被李義法官以與政府尊重港人大陸子女居港權、鼓勵家庭團聚和以年輕新移民活化人口的政策相違為由否決 (段116-118),然而,單以政策之間的衝突為由裁定此理據並非合理基礎,正反映法院對資源分配的過度介入。政策之間的衝突,需要的是政府在它們之間作出平衡和相應的資源分配,而不是否定其中一個政策。提醒有權以家庭團聚為由來港的新移民應先確保自身財政能力,正是在鼓勵家庭團聚並活化人口和政府財政負擔之間取得平衡,李義法官卻說此「極不吸引」,實有代替政府進行政策目標取捨之嫌。

同樣的分析能應用於判詞認為單程證與七年限制並無符合理智的關連的結論上,這正是判詞的第二個問題。李義法官認為基於上述單程證背後的三個政策,政府只豁免十八歲以下新移民的申請資格卻要求其父母須先居港七年不合邏輯 (段63)。但只要考慮到這些政策涉及財政代價,法院就不應作此結論,因為七年限制正是嘗試於該三個政策目標和其財政代價之間取得平衡。過份武斷地把政策之間的衝突理解為不合邏輯的行為,而完全忽略平衡代價這個詮釋,是判詞的一大問題。

第三個問題是判詞在否定政府以慈善機構能提供援助為理據解釋七年限制有合理基礎時,犯上循環論證的邏輯謬誤。否定的原因為政府的這個理據等於將其提供社會福利的憲法責任推卸給慈善機構 (段121),邏輯上這先假定了政府為居港未滿七年的新移民提供社會福利是不可推卸的憲法責任。《基本法》中依法享有社會福利的權利容許法院審查任何影響九七前已有明確申領資格的社會福利的決策是否違憲,回答的問題是法律上政府是否可以基於其理據收窄新移民申領社會福利的憲法權利;讓慈善機構代替政府提供某些福利,意味著收窄新移民向政府申領該福利的權利。因此,以把憲法責任推給慈善機構為由否定政府以慈善機構能提供援助為理據,等於假定了政府不能收窄新移民申領社會福利的憲法權利,但這正正是法院要回答而不能先假定答案的問題。

筆者從法律角度對判詞提出質疑,望能拋磚引玉,引起更多對判詞法律觀點的討論。下一篇 (也是最後一篇) 文章將討論合法地解決孔案引起的新移民問題的方法。

(總字數1125,無法遵守每篇少於一千字的承諾,非常抱歉。)


[1]該決策對憲法權利所造成的限制跟其就達成某特定政策目標而言所有著的成效是否合乎比例,詳見本系列第一篇。

孔允明案之以法論法(2) – 主要判詞概要

請先閱讀第一篇

孔案的主要判詞由李義常任法官撰寫,獲另外三位法官 (馬道立首席法官、鄧楨常任法官和范理申男爵非常任法官)同意;從常任法官之位退休後獲委任為非常任法官的包致金則另外撰寫判詞,雖結論與主要判詞相同但未獲另外四位法官同意,因此屬少數裁決。

不同於包致金法官的少數裁決,終審法院的主要判詞並未討論綜援七年限制是否構成歧視。李義法官認為如果申訴人 (孔允明) 能成功證明政府違反其依法享有社會福利的權利,則申訴人無須再證明她受歧視,其司法覆核申請也會成功 (段21-22)。李義法官回顧綜援制度的發展和申請資格的轉變,認為依法享有社會福利的權利中「依法」二字指存在著公開和可被預測的準則去判別一個人是否有資格享有某種社會福利 (段33),而《基本法》第三十六條和第一百四十五條所保障的是主權移交前已存在的、根據這些準則所決定的權利,即自1970年已開始採用,直至2004年才被取代的一年居港要求 (段33-35)。

由於七年限制取代了該要求,故影響了依法享有社會福利的權利,必須成功回答憲法權利分析框架中的三條問題才能免被裁定為違憲。政府一方指出設立七年限制的理由是節省開支以維持社會保障制度的可持續性,而原因有三:1)接納單程證人士的政策、2)人口老化和3)綜援開支不斷上升 (段49-53)。李義法官卻認為,單程證政策的存在與七年限制無合理關係,因為單程證原意是尊重港人大陸出生子女的居港權,並以這些年輕子女活化香港人口,而年輕子女需父母照顧,故准許大陸配偶一同來港;綜援申請只豁免18歲以下年幼子女而要求其母須居港七年,並不合邏輯 (段61-66)。至於人口老化和綜援開支上升,亦跟設立只針對新移民的申請資格限制沒有符合理智的關係 (段71-75及87-97)。其他政府提出的理由,包括社福政策一致性、對港貢獻和財赤,亦被否定。

這意味著政府已在第二條問題前敗陣下來,但李義法官還是討論了政府就第三條問題提出的理據,即1)提醒來港新移民應先確保自身財政能力、2)慈善機構可提供首七年的協助和3)社會福利署署長必要時可行使酌情權。他認為第一個理據「極不吸引」,因為與政府尊重港人大陸子女居港權、支持家庭團聚、活化人口的政策立場相違 (段116-118);倚賴慈善機構則是逃避憲法責任的表現 (段120-121),而由於酌情權一直只在極少數的特例下行使,也無法給予大部份新移民實質的幫助 (段125-133)。因此,政府一方亦無法成功回答框架中的第三條問題。

基於以上原因,終院裁定2004年設立的綜援七年限制違憲。下一篇筆者將分析以上判詞並與之商榷。

孔允明案之以法論法(1) – 法律常識和憲法權利的分析框架

孔允明案再掀左右之爭,筆者作為極右派當然不同意新移民無需居港七年即可領綜援,亦已為文一篇表述政治立場,但得悉左右兩派皆有朋友表示未能完全讀懂終審法院的判詞,為堵塞「看過判詞才有資格出聲」之說,亦令本土派朋友的論點更站得住腳,筆者決定一連為文四篇,每篇少於一千字,精簡地概括並分析判詞。

本文為整個系列的引入和導讀,在討論判詞之前先簡介相關而必要的法律知識。首先,終審法院通常由五位法官判案,而裁決以少數服從多數的方式決定,即只要有三位法官作出某一裁決,該裁決即成為終審法院的正式判案結果。孔允明案亦由五位法官聽審和裁決,雖然所有法官都裁定綜援七年限制違憲,但只有李義常任法官的判詞獲另外三位法官同意,包致金非常任法官的判詞雖然跟多數裁決有著同一結論,但其分析和理由仍屬少數裁決,法律上並非終審法院作出相關裁決的理由。因此,包官的判詞,包括其對永久與非永久居民差別待遇的分析,並非終審法院的判案理由,筆者將不會特別提及。

香港法院衡量一法例或政策有否違反憲法權利時,會問三條問題:1) 該限制憲法權利的法例或政策的出現是否為了達成某些被認可的目標;2) 該些法例或政策與那些目標是否理智地相關;3) 該些法例或政策對憲法權利所造成的限制跟其就達成那些目標而言所有著的成效是否合乎比例。政服必須成功說服法院以上三條問題的答案皆為「是」,否則該法例或政策就會被裁定為違憲並無效。

孔允明案中涉及的憲法權利是《基本法》第三十六條 (結合第一百四十五條) 所給予的依法享有社會福利的權利,而就綜援而言該權利意味著自一九七零年代以來就存在的、直至2004年初才被七年限制取代的居港一年的綜援申請資格。終審法院認為政府雖提出了數個綜援七年限制的政策目標,但這些目標跟此限制並非理智地相關,甚至互有矛盾,作出這些限制亦與所得的成效不合比例,所以自2004年初設立的綜援七年限制屬違憲。

以上為孔允明案的法律背境和框架,對有讀過香港憲制法的法律系學生來就自是常識,但對沒有法律背景的讀者來說則是研讀孔允明案判詞時必須了解和緊記的原則。下一篇文章將會概括李義常任法官的判詞內容,筆者將盡量簡潔易明地讓讀者掌握終審法院的裁決理由。

需要的已不止是審批權

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終審法院昨天裁定新移民無須居港七年即可申請綜援,立時掀起新一波中港矛盾。本土派和大部份香港市民當然是感到利益再一次被出賣,何喜華之流的左翼則自然是歡迎法院裁決,但除此之外,筆者一些法律系同學,雖然未必樂見蝗蟲進一步禍港,但覺得在民情洶湧時更要強調法治是香港核心價值,提醒即使不滿裁決亦不應質疑法官判案動機。被法律系荼毒多年的筆者,當然很難不同意法治是香港人絕不可自毀長城的底線,但在氣溫不足十度的日子對香港人如此一盤冷水照頭淋,即使你說得多麼正確,冷水仍然是寒惡入骨的冷水。重申了原則和核心價值、搶佔了道德高地就再無建設性之言,實在讓筆者切身地體會到何謂「離地」。

所以即使法治最重要,筆者也絕不侃侃而談法治,而只說一個常理的故事。一個已發展國家或地區,在全球化趨勢和對普世價值的尊重下,很難完全隔絕鄰近較貧困地區人民為改善生活而尋求成為該國公民。在恆有餘力的情況下,我們亦不妨救助他人於水深火熱之中,但不患寡而患不均並不是合時宜的思想,捨己為人亦絕非道德義務,當連自己都還有一大堆問題尚未解決時還去動用緊拙的資源去幫助他人,不但不智,對自己亦不負責任。

但當涉及法律,事情就好像沒這麼簡單。法律,特別是憲法,不會說你應否幫助他人;憲法只說權利,以及誰擁有這個權利。在《基本法》起草之時,香港已算得上是一個已發展地區 (惟因中共在聯合國阻撓而無法成為國家),而《基本法》是中共為履行其於國際條約《中英聯合聲明》中維持港人既有權利的國際法義務而出現的,其中一項權利即是根據法律享有社會福利的權利。因此,只要一個人被法律認定為香港人,他即擁有此項權利。

但草擬《基本法》的人,大概沒有想到,今天要成為法律上的香港人會如此容易。香港政府沒有做好移民的把關工作,讓擁有中國籍卻本應沒有居港權的人能輕易地以家庭團聚為名成為香港人。這些人的特權在於,跟非中國籍的家庭申請來港團聚不同,他們和他們的香港人配偶或子女都無須經過資產審查,即使他們會成為香港的負累,而其家庭亦根本無法自行承擔起這個負累,在家庭團聚的光環和中國籍的種族特權下,他們仍能成為香港人,而根據憲法他們從此就有權利要香港為他們埋單。

當然,持平地說一句,一切的問題源頭其實在於《基本法》第二十四條第二段:

「香港特別行政區永久性居民為:

(三) 第(一) 、(二) 兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女;」

而那些去大陸找另一半的人 (多數是男人) 當初大概也沒想過,其不惜一切也要成家立室的決定會成為禍港的大幫兇。但結果就是,他們為結婚去到咁盡,很多時是要整個香港埋單的。人總有貪念,那些為改善生活而選擇跟香港人結婚,藉此得到居港權的大陸配偶,說不上有甚麼原罪,但當他們的貪婪會損害香港的利益,甚至成為中共溝淡香港人口、同化香港的幫兇時,他們就是香港的敵人。

法院是法治的守護者,我們應當尊重,而憲法說新移民可領綜援,則除非動用《基本法》第一百五十九條修改憲法,我們亦只能接受。但憲法沒有說我們不可視新移民為敵,沒有說我們不可以合法的行動杯葛那些貪圖福利來港而毫無貢獻的蝗蟲,沒有說我們不可不屑與他們同座,沒有說我們不可拒絕跟他們做生意,沒有說我們不可對他們口誅筆伐,更沒有說我們不可以在文化上拒絕承認他們是香港人。

法律上,需要的不止是審批權,還要消滅中國籍的特權;政治上,需要的也不止是審批權,還要我們如同捍衛法治時一般、捍衛香港價值和香港人身份的決心。

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消逝,之於中國文學科自身,不必浪漫

中國文學科的衰落,早在筆者那早已逝去的高中和預科年代已然發生。文學遭人唾棄,對任何熱愛文學之人來說皆是悲劇,但讀《致我們終將逝去的中國文學科》一文,卻令筆者越讀越心驚,驚覺原來在一片對中學中國文學科的懷緬聲中,潛藏著各式各樣必須批判甚至否定的論述,而這些論述正借哀悼的傷感,被偷運進我們的認知當中。

複雜的學術分析就先不說,筆者只問一句:如果中國文學科是正在消逝,那早已逝得剩下骨灰的英語文學科又應得到怎樣的哀悼?把一大堆說到厭的商科橫行、港人功利論調用於對中國文學科價值的肯定,但同樣的論述結構又何嘗不能應用在肯定英語文學科的貢獻?建構false dilemma來煽動情緒,滲雜以人文學科對商業社會的泛批判,再把文學遭棄和閱讀風氣的低落歸因於中國文學科的衰萎,都無非是在誇大失去中國文學科的代價。作者說他「不敢苟同」陶傑所言當華文作家不必特意修讀中國語文和文學,卻只以社會風氣可變立論,其理虧由一開始已不辯自明。

筆者對該文所嗤之以鼻的,是它將香港文學興衰、閱讀和創作風氣與一科中國文學掛勾。能假設得如此理所當然,還能讓讀者讀著連連肯首,皆因太多人都直覺地同意中國文學即文學於香港的全部,而其實這正是中國文學科在香港這個處境下的最大遺害。數千年來中國文學作品文辭技巧精闢處不能盡錄,多讀確能提升語文能力,作為一門專門知識亦極具學術價值,但作者好學不學,卻竟欲學其早已與世界脫軌的思想主題。說家國情懷,卻對皇朝中國與現代nation-state「國」的概念之差天共地一無所知;陶醉於尚友古人,古人種類卻狹限於地域、語言和種族。的確,一九四九年前的中國文化和儒家道德思想可能於現代仍有些許價值 (垃圾中化科會告訴你有極大價值),但不經哲學、社會學或文化研究的批判和過濾而直接應用必中大伏,荼毒心靈事小,遺害世間事大。

道理說完,且讓筆者來一點想當年式的個人分享,想當年筆者會考高考也是讀中國文學,但真正體會到文學作為學科的博大精深,還始於一本《香港文學@文化研究》(2002,牛津出版社),中學時代不求甚解地讀了數年,直至現在還未有機會從頭到尾好好地看一遍,但卻因為它,當年還是中學雞的筆者很快了解到文學遠遠比中國文學廣闊和深入,也由此建立了對文化研究的學術興趣。如此想來,筆者當日沒有像《致我們終將逝去的中國文學科》的作者一般因尚古情懷把中國文學無限膨脹,還真要感謝此書將筆者引導至學術理論層面的的分析去。

對於中國文學,早已離此道遠去的筆者沒資格說甚麼,但對於中學的中國文學科,以至竟然被人放上神檯的垃圾中化科,筆者還是可以說一句:對中學所教的中國以及華夏傳統的一切,勿上腦。

在政治學與法學之間,在理論之後,的公義

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前言:最近得悉原來懶多愁善感再加長句的文可以呃like,所以筆者找回中學雞年代的寫作風格,以網絡流行的學系抒情為題材,傷春悲秋一番,曲曲直直,真真假假,不必深究。

在以為比人多一點選擇之初,在其實明白學系的神級程度僅有一半之際,你尚未或不欲察覺,這樣的雙學位,進退兩難的有點孤單。

如果說學科有質感,法律之於你大概是當pigeon hole的容量被詮釋為厚度時那淒淒慘慘戚戚於鄭裕彤樓一樓或你眼角的濕寒;而政治,你未欲被容許不談政治,則終究太輕易地讓你從理論嘗到他人的淺薄,以至你不肯太輕易地說政治黑暗,特別是讓你想起宗教的,一樽黑暗。但你亦自覺如venn diagrams中的陰影部份,又或消極地那隻在飛鳥和走獸之間搖曳兩擺的蝙蝠,在兩幢新建的教學樓之間,曾迷茫於自己的立足點,於是不願於倒立中瞑目的你,可能索性只讀出你那學位名稱最後括號中的文字,用對照和差異建構自己的身份。

是至此你不得不言及公義。無法跟dean list的同學們討論agency的你慨歎principal-agency theory毫無新意,所以忽然覺得讀幾頁John Rawls就是大學教育的真諦 (可能還因為他甚少提及你聽也未聽過的moral agent),即使憐憫基層的你有時覺得參與左翼抗爭的同學更可憐,痛恨梁振英政府的你經常覺得group project的free-riders更可恨,最少你自覺比商學院的學生多懂一點程序和實質公義,也比那群Marxism的信奉者更能認清政治現實折衷之必要,是以對時政關顧而不至沉迷,對學術享受而不至上腦。因此你在一堆reading的沉重壓力和未完成上一堆reading的罪疚感中可能還有一些慶幸:是公義在政治和法律中的不同應用,讓上一代和網絡界──簡稱外間社會──對普遍香港大學生的的萬般挑剔在glaw這個學系面前無法得逞。

但過去AL或DSE那對得住鄉親的成績所造就的當下,即使(reading)豐富充實,甚或(被chur科)啟拓學養,原來從不保證一個不平庸的將來,而到你身受其害,看見有一大堆拿到international firm training contract的同學而自己仍無著落,大概早己失去餘暇從公義開始究因自己的下場。可能也因為潛意識中對憤青的排斥而沒有歸咎社會的傾向,但要接受這是一個公平的結果,引用程序公義論證此乃自己自作自受的孽,又難免衝擊可能已所餘無幾的心理平衡,一想到搞不好可能會成為又一個讀至思覺失調的人,你或許會重新思考自己與insanity的距離。作為笑話你設想了一下屆時在自辯中應如何引用專家證供discharge這個屬於被告的burden of proof,如果此刻笑中有淚的你終於體會到Foucault的《History of Madness》的含意,就應該明白,即使因為讀五年而不敢報MPhil亦無意上PhD,對職場來說你的書還是讀得太多了。

你可能發覺如此處境很難解釋,正如你很難跟其他人解釋不是讀醫為何要讀五年,或是laws以外的government究竟是讀甚麼。放棄解釋,因為不想解釋,或不想正視那個解釋,這會否其實也是你,漸漸接受自己原來只是一個將會讀完大學的普通香港人的你,現在對公義的態度。事實是,訴諸直覺沒甚麼不好,反正只是backward reasoning的真相,而且你現在還能找到很好的反證去支持,即佔領中環,或更不堪的政總撐HKTV發牌所強調的,deliberative democracy。

但你已不想提,作為接受自己不是甚麼天之驕子或道德聖人的第一步,你要擺起劉江 (而不是劉江華) 的笑容,「_,講呢啲!」

 

後記:想起一張一年多前製作的圖,隨post附上
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